Dziś dotarło do nas uzasadnienie wyroku KIO z dna 28 września 2023 r. (KIO 2704/23) oddalające odwołanie wykonawcy w postępowaniu prowadzonym przez nas w imieniu Sanatorium im. Janusza Korczaka w Krasnobrodzie.
Oferta wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp na skutek złożenia gwarancji wadialnej zawierającej zapis o jej automatycznym wygaśnięciu przed upływem terminu zwiazania ofertą, w momencie wystąpienia podstaw zwrotu wadium – z pominięciem czynności zwrotu przypisanej zamawiającemu w art. 98 ust. 5 ustawy pzp.
W odpowiedzi na odwołanie podniesliśmy, że treść przepisów art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych czynność dokonania zwrotu wadium wiąże z aktywnym zachowaniem się zamawiającego cyt. „zamawiający zwraca wadium”. Dodatkowo ustawa zakreśla 7-dniowy termin na wykonanie tej czynności. Jest to przepis jednoznaczny w wykładni gramatycznej, nie wskazujący wyjątków (wskazujących, że zwrot wadium może nastąpić w inny sposób), nie wymagający także stosowania w tym zakresie jakichkolwiek dodatkowych metod wykładni koniecznych w przypadku, gdy wykładnia tekstu ustawy gramatyczna daje wynik niejednoznaczny. Jednocześnie ustawodawca przesądza, że w przypadku, gdy wadium wnoszone jest w formie gwarancji wydanej przez upoważniony podmiot, zgodnie z treścią art. 98 ust. 5 ustawy zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Ustawa nie przypisuje zatem skutku zwrotu wadium (także w przypadku jego wniesienia w formie gwarancji) momentowi zakreślonemu przez gwaranta (w szczególności, jeśli jest momentem lub czynnością inną niż zakreślone ustawowo). W tym kontekście oceniana gwarancja wadialna była nieprawidłowa bowiem – odmienne od wymogów ustawowych – zawierała zapisy o jej wygaśnięciu w momencie wystąpienia przesłanki zwrotu wadium lub złożenia wniosku o zwrot wadium z pominięciem czynności zwrotu wadium określonej w ustawie – będącej prerogatywą zamawiającego. Ze wskazanych przepisów art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika jednoznacznie, że ustawodawca odróżnia wystąpienie przesłanki zwrotu wadium od czynności zwrotu wadium. Obie te czynności nie występują automatycznie w tym samym momencie na osi czasu. Analiza treści ww. przepisów ustawy wskazuje na to, że dokument gwarancyjny złożony przez wykonawcę pozbawia
zamawiającego możliwości wykonania obowiązku ustawowego wskazanego w art. 98 ust. 5 ustawy (czyni to w sposób nieprzewidziany w ustawie Pzp) poprzez przypisanie okolicznościom stanowiącym podstawę wykonania tej czynności skutku w postaci automatycznego wygaśnięcia gwarancji. Wygaśnięcie gwarancji wadialnej przedwcześnie (w porównaniu do momentu przewidzianego przepisami Pzp) eliminuje bufor czasowy (gwarantowany ustawowo) który występuje pomiędzy momentem wystąpienia przesłanki zwolnienia z długu a samym zwolnieniem z długu jako czynnością prawną niosącą przecież daleko idące skutki dla obu stron. W sposób oczywisty likwidacja tego buforu jest korzystna dla Gwaranta bowiem obniża ryzyko wypłaty sumy gwarancyjnej (brak konieczności oczekiwania na zwolnienie z długu przez beneficjenta gwarancji) jednak Gwarant pobiera wynagrodzenie za to ryzyko i nie może go eliminować w sposób powodujący obejście regulacji ustawowych. Gdyby ustawodawca chciał, aby gwarancje wadialne wygasały z mocy prawa lub aby stosunek zobowiązaniowy będący ich treścią przestawał wiązać automatycznie z dniem wystąpienia podstawy złożenia oświadczenia o zwolnieniu z długu – to zakładając jego racjonalność – przyjąłby w tym zakresie odpowiednie unormowania. Jednak w sposób bardzo klarowny zdecydował, że odróżni wystąpienie podstawy zwrotu wadium (podstawy zwolnienia z długu) oraz czynności zwrotu wadium (zwolnienia z długu) – czyniąc to zarówno w sferze czasowej jak i podstawy ich wystąpienia (podstawą zwolnienia z długu jest okoliczność stanowiąca podstawę zwrotu wadium zaś zwolnienie z długu ma miejsce w momencie złożenia oświadczenia zamawiającego). Treść ocenianej gwarancji ten podział niwelowała, godząc z ten sposób w cel regulacji ustawowej oraz powodując nierówne traktowanie wykonawców (naruszenie art. 16 ustawy Pzp).
KIO w pełni podzieliła prezentowaną przez nas argumentację.
Jest to kolejny wyrok wpisujący się w linię orzeczniczą wyznaczoną orzeczeniami Izby z dnia 17 stycznia 2002 KIO 3730/21, z dnia 19 maja 2022 r. KIO 1146/22, z dnia 22 marca 2023 KIO 669/23.
Sprawę prowadzili: Maciej Oziembło, Konrad Cichoń i Krzysztof Puchacz.